* José Lacerda Machado Júnior
Esse trabalho é fruto de nossa expertise adquirida ao longo desses anos na assessoria jurídica de empresas de diversos seguimentos, que atuam ora como contratadas, ora como empreendedores.
Observamos ao longo desses anos uma série de equívocos e imperfeições recorrentes, oriundas de traduções equivocadas de termos, falta de ordenação lógica entre as cláusulas contratuais, quantidade excessiva de remissões e anexos, cópias de cláusulas contratuais de outros contratos “por serem bonitas,” trazendo assim uma dificuldade na interpretação do contrato de EPC, e muito das vezes contradição.
Não é de mais chamar a atenção das empresas que querem realmente um contrato de EPC claro, objetivo, justo, coerente, eliminando ao máximo os possíveis “claims” (reivindicações), a indispensável presença de um profissional da área do direito, com experiência nessa modalidade de contrato, a fim de dar todo o suporte necessário, principalmente ao empreendedor, desde a fase da elaboração do edital, entrega das propostas e celebração do contrato, até a entrega definitiva da obra. Os Contratos de EPC por envolverem uma gama de serviços e entrega de bens, são bastante complexos pois como o próprio nome está a dizer referem-se à Engineering, Procurement and Construction.
Temos observado que na maioria desses contratos o empreendedor não vem compartilhando com o Contratado os riscos de forma equilibrada, sendo tais instrumentos omissos quanto a esse compartilhamento, gerando uma série de “claims”.
Como se sabe a legislação brasileira, bem como a jurisprudência de nossos tribunais vem protegendo o empreiteiro, no que se refere a onerosidade excessiva e à teoria da imprevisão.
Temos também observado a utilização do modelo proposto pela FIDIC (International Federation of Consulting Engineers) nos contratos de EPC, o que nem sempre corresponde o exato interesse das partes naquele empreendimento. A FIDIC é uma federação de profissionais de engenharia fundada em 1913, com sede em Genebra, responsável por uma série de guias de contratos largamente adotados em matérias de serviço de empreitada.
Como dito acima, não somos adeptos à utilização de um modelo padrão para servir de contrato de um empreendimento, ainda mais quando estamos falando de um contrato de EPC. Os modelos podem e devem sim ser usados como sugestões, e nunca, como contrato propriamente dito.
Cada empreendimento tem suas características próprias, como local da obra, mão de obra, objeto, prazo, complexidade, etc., e devem ser observadas cada uma de per si e em sua totalidade
Os EPCs (Engineering, Procurement and Construcion Contracts) contrato de origem anglo-saxã, guardam pontos em comum com os contratos de empreitada global, cujas disposições estão contidas no Código Civil, mas não são contratos de empreitada.
As relações econômicas habituais mais comuns adquirem tipicidade e são objeto de regulamentação legal (contratos típicos) encontrados em nosso Código Civil em vigor.
Todavia, ao longo do tempo, surgem novas relações jurídicas, havendo a necessidade do sujeito do direito criar novos instrumentos contratuais. São os chamados contratos atípicos.
Segundo ORLANDO GOMES, in Contratos – Rio de Janeiro, Edt Forense, 1998, “os contratos atípicos formam-se de elementos originais ou resultam da fusão de elementos próprios de outros contratos. Dividem-se em contratos atípicos propriamente ditos e contratos atípicos mistos. Ordenados a atender interesses não disciplinados especificamente na lei, os contratos atípicos caracterizam-se pela originalidade, constituindo-se, não raro, pela modificação de elementos característicos de contratos típicos, desfigurando-os, dando lugar a novos contratos. Outras vezes, pela eliminação de elementos secundários de um contrato típico. Por fim, interesses novos, oriundos da crescente complexidade da vida econômica, reclamam disciplina uniforme que as próprias partes estabelecem livremente, sem terem padrão para observar.”
Para nós, sem entrar no problema doutrinário, o Contrato de EPC é um contrato atípico misto, uma vez que é aderente ao contrato de empreitada, artigos 601 a 626 do Código Civil e a outras situações que não as constantes de uma empreitada, sendo a nomenclatura EPC referente à abrangência do escopo contratual.
Realmente os contratos de EPC contemplam diversas relações jurídicas entre o contratante e o epcista. O epcista é o empreiteiro das obras civis, o projetista responsável pela elaboração dos projetos, o fornecedor de equipamentos, o responsável pela montagem e, por fim, é o responsável pela realização dos testes. Essa interligação dessa complexa relação de papéis desempenhados pelo epcista deve ser classificado como um contrato atípico misto, já que engloba obrigações das partes, que também são encontradas em mais de um contrato típico. É verdadeiramente uma fusão das disposições de ambos num todo unitário.
Por ser o Contrato de EPC um “arranjo” contratual que traz no seu conteúdo todo um conjunto de regras destinadas a regular as relações entre as partes, cada situação deve ser minuciosamente regulada. Não é raro a ocorrência de contratos com ausência de dispositivos relevantes ou ocorrências de cláusulas inaplicáveis. Discussões sobre critérios de alocação de riscos, aplicação de penalidades e exclusões de escopo estão entre os pontos mais controversos e que contribuem para que negociações deste tipo de contrato se alonguem demasiadamente, chegando a ultrapassar em alguns casos, ao período de um ano.
Argumente-se, ainda, que em muitas vezes, quando o preço já está fechado, representa uma grande restrição na discussão, pois diversas situações não definidas no edital de licitação, de natureza onerosa, terão que ser definidas sem, a princípio, ter reflexo no preço global do contrato de EPC. A atipicidade desta modalidade de contratação, exige, portanto, que todas as situações sejam minuciosamente disciplinadas.
* advogado e sócio de J. Lacerda Advogados
Publicado em 15/11/2009 22:58:30.
