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TUTELA COLETIVA DA DEFESA DA CONCORRÊNCIA E LEGITIMIDADE PROCESSUAL ATIVA DO CIDADÃ0


O presente trabalho tem como principais objetivos estudar e demonstrar a necessidade e a oportunidade da proposição, de lege ferenda, da legitimação ativa do cidadão para a propositura de ação coletiva para a concretização da defesa da concorrência. Verificou-se a viabilidade dogmática, no Brasil, daquela proposição, e procedeu-se a explicitação e a crítica de possíveis objeções à tese. O trabalho apresenta, dentre outros assuntos, um panorama da tutela coletiva no Brasil, e a efetividade do Direito Antitruste é examinada sob o enfoque dos direitos doméstico e comunitário. Leva-se a efeito o estudo das interfaces dos núcleos temáticos “defesa da concorrência” e “legitimação para ações coletivas”, além de se verificar a legitimidade da tese à luz da jurisprudência dos Tribunais brasileiros. Os métodos de trabalho empregados consistiram no dedutivo, indutivo e comparado. Para sua realização, utilizou-se da pesquisa relativa à legislação, à doutrina e à jurisprudência, compreendendo obras e artigos relacionados ao temário abordado. A conclusão principal foi que a proposição de lege ferenda é dogmaticamente viável no Brasil.

 Tutela Coletiva da Defesa da Concorrência e Legitimidade Processual Ativa do Cidadão: uma proposta legislativa

Leonardo Ferreira Di Pietra[1]

RESUMO

O presente trabalho tem como principais objetivos estudar e demonstrar a necessidade e a oportunidade da proposição, de lege ferenda, da legitimação ativa do cidadão para a propositura de ação coletiva para a concretização da defesa da concorrência. Verificou-se a viabilidade dogmática, no Brasil, daquela proposição, e procedeu-se a explicitação e a crítica de possíveis objeções à tese.

O trabalho apresenta, dentre outros assuntos, um panorama da tutela coletiva no Brasil, e a efetividade do Direito Antitruste é examinada sob o enfoque dos direitos doméstico e comunitário. Leva-se a efeito o estudo das interfaces dos núcleos temáticos “defesa da concorrência” e “legitimação para ações coletivas”, além de se verificar a legitimidade da tese à luz da jurisprudência dos Tribunais brasileiros.

Os métodos de trabalho empregados consistiram no dedutivo, indutivo e comparado. Para sua realização, utilizou-se da pesquisa relativa à legislação, à doutrina e à jurisprudência, compreendendo obras e artigos relacionados ao temário abordado.

A conclusão principal foi que a proposição de lege ferenda é dogmaticamente viável no Brasil.

 

PALAVRAS-CHAVE

Livre Concorrência. Tutela Coletiva. Efetividade. Legitimidade Ativa.

1 INTRODUÇÃO

 

É de constatação mediana que a participação popular nas esferas de poder, no Brasil, é insuficiente e de baixa qualidade. Quando se franqueia ao cidadão o acesso aos órgãos que têm competência para decidir [o que raramente ocorre na arquitetura jurídica da Constituição da República (CR/88)], sua participação é marcada pela baixa qualidade.

Não é objeto deste trabalho pesquisar as causas da sobredita escassez da participação popular no Brasil, porém o Direito, enquanto elemento regulamentador desta realidade, não pode se esquivar da obrigação de enfrentar os aspectos normativos da referida participação, em especial no âmbito da esfera do Direito da Concorrência.

Assim é que a Carta Política reconhece que todo poder emana do povo (§ único do art. 1º), garantindo sua participação no processo legislativo através da iniciativa popular (§ 2º do art. 61). No setor da administração pública, a lei disciplinará as formas de participação do usuário, regulando as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos, o seu acesso a registros administrativos e a informação sobre atos de governo e a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo do poder (art. 37, § 3º).

No que tange ao controle dos atos administrativos em geral, a CR/88 prevê a legitimidade processual de “qualquer cidadão” para propor ação popular (inciso LXXIII do art. 5º), constituindo esta possibilidade notável avanço e realçando a relevância dos núcleos temáticos do presente trabalho.

Aliás, a relevância e a atualidade da tese da legitimidade ativa do cidadão para ações coletivas que visem a defesa da concorrência[2] depreendem-se de outros dispositivos legais: art. 1º, V da Lei 7.347/85, arts. 81, § único, inciso I e 94 da Lei 8.078/90 e art. 29 da Lei 8.884/94, conforme se verá adiante.

Neste diapasão, ante a ausência, na jurisprudência brasileira, de ações coletivas propostas por cidadãos, conclui-se que a participação popular na prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica é insuficiente para assegurar a concretização dos princípios que regem o Direito da Concorrência. Reconhece-se, contudo, que o cenário jurídico-constitucional atual não permite a ampliação da referida participação, restringindo-se, assim, a consecução dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil elencados no art. 3º da CR/88.

A linha de pesquisa que antecedeu a elaboração deste trabalho girou em torno da tese de que apenas indiretamente pode a pessoa física (cidadão ou não) participar de realidade econômica tão próxima e corriqueira, qual seja, a defesa dos direitos do consumidor. Como se verá ao longo do trabalho, a efetividade do Direito Antitruste tem reflexos inquestionáveis na seara do Direito do Consumidor, atraindo para os agentes sociais das relações de consumo a pecha de, simultaneamente, “destinatários” e “autores” das políticas anticoncorrenciais.

A sugestão legislativa ora esboçada, qual seja, a possibilidade de o cidadão propor ações coletivas para a defesa da concorrência, reveste-se de atualidade e aplicabilidade no âmbito da Administração Pública, considerando o desvanecer dos limites entre interesse público e interesse privado, que é tema candente e cada vez mais pesquisado.

A propósito, Calixto Salomão Filho, em interessante artigo intitulado Sociedade anônima: interesse público e privado, no qual aborda o tom cada vez mais público em torno do tema da empresa, alcunha a expressão “nova dicotomia” para requalificar, no âmbito do Direito Societário, a linha de pesquisa supra referida.

Assim, após criticar as concepções dos utilitaristas (Bentham e Mandeville) e dos hegelianos sobre interesse público, o autor traça um quadro teórico das relações externas das sociedades anônimas, concluindo que estas detêm deveres positivos em relação aos grupos sociais de interesses por elas afetados. Se deveres existem, cabe aos titulares dos direitos àqueles contrapostos exercitá-los (os direitos).

No que tange ao redimensionamento da “nova dicotomia” no setor do Direito Antitruste, o professor da USP assim se manifesta:

Ao falar em mercado de capitais, o interesse afetado não é mais apenas do comerciante, que tem interesse no regime de direitos e deveres daquele com quem contrata, i.e., lhe é relevante a personalidade jurídica. O interesse afetado é agora o de milhares de investidores e da própria poupança popular. Seria de se esperar uma clara definição do interesse social. Não é o que ocorre, no entanto. Tanto a explicação privatista quanto a publicista foram efetivamente adaptadas para atender ao mesmo objetivo: justificar a proteção dos interesses dos investidores. Na concepção privatista, o interesse social é identificado ao interesse à maximização dos lucros. Na publicista, a abrangência do termo interesse público permite facilmente incluir a proteção do investidor. (p. 84-85)

A implicação prática da doutrina supra esposada revela-se, conforme dito, na positivação de deveres aos agentes sociais das relações de produção e de consumo, a exemplo do que preconiza o art. 21 da Lei 8.884/97, verdadeira obrigação do monopolista de praticar preços competitivos.

O presente trabalho é dividido em quatro capítulos, cada qual subdividido em seções.

O segundo capítulo pretende revisar a bibliografia acerca da tutela coletiva da livre concorrência, enfatizando os interesses e direitos tutelados e a legitimidade para agir.

Já os dois últimos capítulos objetivam fundamentar a tese central da pesquisa, elastecendo a legitimidade ativa para a ação civil pública, com o fim de efetivar o Direito da Concorrência.

A escolha da bibliografia é concernente ao enfoque que se deseja dar.

Os métodos de trabalho empregados constituem no dedutivo, indutivo e comparado. Para sua realização, utilizou-se da pesquisa relativa à legislação, à doutrina e à jurisprudência, compreendendo obras e artigos relacionados ao temário abordado.  


2 TUTELA COLETIVA DA LIVRE CONCORRÊNCIA

 

Tratando-se de ramo peculiar da ciência jurídica, o Direito Econômico traduz, no que tange à defesa da concorrência, a harmonização dos interesses, de um lado, dos produtores ou prestadores de serviços e, de outro, dos consumidores. A peculiaridade reside, portanto, na tutela direta de um interesse difuso (qual seja, a livre concorrência) e na tutela oblíqua, indireta ou transversa dos interesses dos consumidores, conforme ser verá ao longo deste capítulo.

Por ora, cumpre ressaltar que a tutela dita oblíqua dos interesses dos consumidores é buscada pela Defesa da Concorrência na medida em que o poder de escolha do consumidor revela-se em graus que variam ao longo do tempo e do espaço. Vale dizer que as normas antitruste não objetivam criar opções para o consumidor, mas visam a evitar negócios que artificialmente as limitem.

Ora, o Direito do Consumidor só será efetivo se e quando o poder de escolha do consumidor tender a aumentar. Para tanto, dois campos da ciência jurídica objetivam efetivar a soberania do consumidor: o Direito da Concorrência e o próprio Direito do Consumidor.

O que de fato constitui um avanço da ciência jurídica é a tutela judicial, em especial a coletiva, das relações jurídicas reguladas pelo Direito da Concorrência. Assim, para concretizar os dois pressupostos (vale dizer, a existência de uma gama de opções para o consumidor e a efetiva capacidade de o consumidor escolher livremente entre estas opções) necessários à potencialização do poder de escolha do consumidor, ganha espaço a tutela coletiva via Poder Judiciário.

É importante lembrar que o “acesso à Justiça”, garantia constitucionalmente positivada – em que pese levada a efeito, até então, de maneira insuficiente – deve permitir ao Poder Judiciário lançar soluções consentâneas com os anseios do grupo que mais se beneficia com o aumento do seu poder de escolha: os consumidores.

O presente capítulo versará sobre a tutela coletiva, no que se refere tanto às linhas gerais e às espécies de ações quanto à Defesa da Concorrência em particular. Para tanto, prosseguir-se-á na revisão da literatura, para se concluir pela importância do tema para a sustentação da tese da legitimidade ativa do cidadão para as ações coletivas que visem à tutela da defesa da concorrência.

 

2.1 Panorama atual da tutela coletiva no Brasil

 

Partindo-se da evolução histórica do Direito, desde a instauração do Estado Moderno com a Revolução Francesa (1789) até os dias de hoje, é lícito dizer que a tutela coletiva vem ganhando expressividade e firma-se como mecanismo promissor de acesso ao Poder Judiciário.

Foi graças aos estudos empreendidos por Cappelletti, em parceria com Garth, que a ciência processual acompanhou a requalificação das relações jurídicas de direito material. Segundo esses autores, para acompanhar a visão cada vez mais publicística das relações jurídicas de cunho privado, coube à doutrina processualista dar tratamento igualmente social àquelas relações, “tudo, enfim, dentro da ótica da necessária reestruturação dos esquemas processuais clássicos, para sua adaptação aos conflitos emergentes, próprios de uma sociedade de massa, de que os decorrentes das relações de consumo representam um ponto nodal.” (GRINOVER, 2004, p. 779). A visão publicística caracteriza-se pela massificação das relações, proporcionada pela função social da propriedade e do contrato, ambos institutos de Direito Privado, agora sob o enfoque dos princípios de Direito Público.

Neste diapasão, Cappelletti e Garth propalam o que batizaram de ondas de acesso à Justiça: a primeira confere assistência judiciária aos pobres; a segunda é caracterizada pela representação dos interesses difusos e a terceira, por uma concepção mais ampla de acesso à Justiça.

É nas premissas históricas e ideológicas das segunda e terceira ondas que reside toda a arquitetura jurídica do panorama atual da tutela coletiva no Brasil. Via de regra, para amoldar as tutelas à realidade das relações de massa, na qual milhares (ou até milhões) de titulares de direitos encontram-se em idêntica situação fático-jurídica, o Poder Judiciário deve tratar a demanda, não mais de forma individual, mas coletiva.

Aliás, historicamente, o tratamento coletivo das demandas – diga-se de passagem - foi precedido pela reestruturação do processo, em especial quanto a dois pontos: a legitimação ativa e a coisa julgada. Quanto ao primeiro, era sintomática a ideia de que o processo deveria se revestir de uma finalidade que permitisse que indivíduos ou grupos atuassem “em representação dos interesses difusos.” (CAPPELLETTI, 1988, p.50)

O tratamento molecular (e não mais atômico) das demandas é, portanto, conseqüência natural da evolução científica do fenômeno jurídico, refletindo, no plano jurídico, o que a sociedade de massa ansiava no plano fático.

Em verdade, a evolução do sistema de tutela jurisdicional no Brasil, segundo leciona o eminente professor e Ministro do STJ Teori Albino Zavascki (2008), permite

classificar os mecanismos de tutela jurisdicional em três grandes grupos: (a) mecanismos para tutela de direitos subjetivos individuais, subdivididos entre (a.1) os destinados a tutelá-los individualmente pelo seu próprio titular (disciplinados, basicamente, no Código de Processo) e (a.2) os destinados a tutelar coletivamente os direitos individuais, em regime de substituição processual (as ações civis coletivas, nelas compreendido o mandado de segurança coletivo); (b) os mecanismos para tutela de direitos transindividuais, isto é, direitos pertencentes a grupos ou a classes de pessoas indeterminadas (a ação popular e as ações civis públicas, nela compreendida a chamada ação de improbidade administrativa); e (c) instrumentos para tutela da ordem jurídica, abstratamente considerada, representados pelos vários mecanismos de controle de constitucionalidade dos preceitos normativos e das omissões legislativas. (p.23, grifo nosso)

 

A propósito do regime de substituição processual, e para a consolidação do panorama atual da tutela coletiva, exerceram relevante papel os ensinamentos doutrinários que qualificaram a legitimidade processual, enquanto condição da ação. A controvérsia mais relevante, contudo, gira em torno da natureza jurídica da substituição processual a partir da classificação dos direitos a serem tutelados: difusos, coletivos e individuais homogêneos.[3] Para parte da doutrina, a legitimidade na tutela coletiva é sempre extraordinária, eis que o autor processual pleiteia a defesa de direitos de outrem, conforme permissivo da parte final do art. 6º do CPC. Para outra ala doutrinária, na qual se inserem Mancuso, Nelson Néry Júnior e Ada Pellegrini Grinover, a legitimidade é autônoma para a condução do processo nos casos de defesa dos direitos difusos e coletivos, porque os entes legitimados defendem direitos de todos e de cada um dos membros da sociedade, inclusive aqueles de que são titulares.

De qualquer forma,

a substituição processual tem eficácia apenas no plano do processo. Quem defende em juízo, em nome próprio, direito de outrem não substitui o titular na relação de direito material, mas sim, e apenas, na relação processual. Como consequência, ao substituto é vedado praticar qualquer ato que, direta ou indiretamente, importe em disposição do direito material tutelado.[4]

 

Registrada a controvérsia, e feita esta breve introdução, passa-se aos delineamentos das duas espécies de ações capazes de conferir a tutela coletiva no Brasil, hoje.

 

2.1.1 Ação Civil Pública

 

Com o regramento normativo dado pela Lei 7.347/85 [Lei da Ação Civil Pública (LACP)], a ação civil pública tem como escopo a “proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (art. 129, III da CR/88), além daqueles elencados no art. 1º da LACP.

É importante asseverar que a LACP optou pela legitimidade concorrente disjuntiva ao complementar a Carta da República no que toca à legitimidade ativa. Além do Ministério Público (MP) (art. 129, III da CR/88 e art. 5º, I da LACP), têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

 III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

 IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007)[5]

Aqui, portanto, vê-se exemplo claro da influência da terceira onda de acesso à justiça já no plano pré-jurídico, eis que o legislador brasileiro, ciente da necessidade de proporcionar instrumentos hábeis para conferir efetividade ao acesso ao Poder Judiciário, houve por bem conferir, aos legitimados ativos que arrola, pertinência subjetiva entre as entidades e pessoas jurídicas supra referidas e o objeto das demandas coletivas.

Evidencia-se um notório elastecimento, levado a efeito pelo legislador ordinário, a par de uma melhor sistematização da legitimidade ativa, ao longo da evolução da ação civil pública no Brasil. A legitimidade ad causam ativa era restrita, inicialmente, ao MP, à União, aos Estados e Municípios, além dos entes da Administração Pública Indireta e das associações que preenchessem os requisitos dos incisos I e II do art. 5º da Lei 7.347/85.

A evidenciar referida ampliação:

Hoje, no entanto, a evolução é maior, porque a Lei 7.347/85, diminuiu seu sentido estatizante de acesso à justiça para permitir, em seu art. 5º, que associações constituídas há mais de um ano e com finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse venham defendê-lo em juízo. (SLAIBI FILHO, 1995, p.64)

Com o advento da CR/88, a legitimação do MP para as ações civis previstas no art. 129 não mais impede a de terceiros, segundo o disposto na própria Constituição e na lei.

Acompanhando a tendência expansionista da legitimação ativa na ação civil pública, o legislador, ao prever a regência supletiva da LACP pelo CDC (art. 21), acabou por consagrar a aplicabilidade do art. 82 do CDC às relações processuais regidas pela LACP. Assim, expandiu-se a legitimidade para abarcar entidades e órgãos da Administração Pública, direta e indireta, “ainda que sem personalidade jurídica” (inciso III do art. 82 do CDC).

O Código de Defesa do Consumidor também plasmou a regra segundo a qual “o requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.” (art. 5º, §4º da Lei de Ação Civil Pública).

Por fim, vale registrar que a Lei 11.448/2007 alterou a redação do art. 5º da LACP para incluir a Defensoria Pública no rol dos legitimados.

Paralelamente, a Lei 8.884/94 ampliou o escopo da ação civil pública, com a possibilidade de defesa da ordem econômica e da livre concorrência, dentre outros (letra “b” do inciso V do art. 5º da Lei 7.347/85), ampliando sensivelmente a gama de interesses e direitos a serem tutelados coletivamente.

Hely Lopes Meirelles (1998) explica a ampliação do âmbito de sua utilização a partir de 1994:

Explica-se a inovação legislativa pelas modificações sofridas pela economia brasileira, com a sua recente abertura para o capital estrangeiro [...]. A fim de evitar situações de dumping ou outras manobras ilegais, a ação civil pública tem a necessária dimensão, densidade e velocidade (em virtude da possibilidade de obtenção de medida liminar) para defesa dos direitos e interesses das empresas brasileiras, umas contra as outras [...] (p. 181-182)

E arremata o assunto corroborando a tese segunda a qual a ação civil pública não serve para apuração de perdas e danos coletivos de eventuais consumidores prejudicados pela prática de abuso de poder econômico, devendo “ser um instrumento de proteção do mercado como um todo, e não de situações individualizadas e específicas.”[6]

Advogando a ampliação da legitimidade nas ações coletivas do Estado Social de Direito, o promotor de justiça e professor Renato de Almeida (2004), após consignar que, por estar mergulhada no contexto de um Estado Socializante, a sociedade brasileira pós-1988 pode dizer-se detentora de direitos antes impensados na esfera privada, propõe o repensar do processo sob a ótica do princípio da demanda. Explana que a solução brasileira da legitimidade concorrente para a tutela coletiva satisfaz parcialmente a necessidade de dar vazão ao conteúdo do princípio da ubiqüidade do Poder Judiciário. Entretanto, é sobre a legitimidade numerus clausus (fechada) que incide sua crítica contundente:

De efeito, a adoção pelo direito norte-americano de uma legitimidade aberta no tocante a class action seria mais adequada também ao direito processual pátrio.

Isto porquanto, naquele país do hemisfério norte qualquer indivíduo poderá propor uma ação coletiva, prescindindo da existência, no pólo ativo da relação jurídica processual, de um organismo, público ou privado, desde que represente adequadamente o interesse coletivo.

Daí afirmar a Profa. Ada Pellegrini Grinover que são requisitos para a propositura de ações coletivas, entre outros: ‘ um ou mais membros de uma classe podem processar ou ser processados como partes, representando a todos.’

Assim, de lege ferenda, a modificação legislativa no Brasil faz-se necessária, visto que a legitimidade aberta nas ações coletivas poderá fazer com que seja concretizado o princípio do acesso à Justiça, bem como aliviará o Poder Judiciário de diversas demandas repetitivas. (p. 126-127)

Vê-se, portanto, que a doutrina brasileira já vislumbra no Direito norte-americano atual a fonte primária para a legitimação ativa do cidadão nas lides coletivas, sem a necessidade dos corpos intermédios representativos do grupo, categoria ou classe.

No que tange, por fim, ao provimento a ser obtido na ação civil pública, esta comporta qualquer forma de tutela jurisdicional, o que a diferencia, em essência, da ação popular, conforme se verá adiante.

 

2.1.2 Ação popular

 

Instrumento processual para defesa de interesses difusos, a ação popular é regulada pela Lei 4.717/65 [Lei de Ação Popular (LAP)], posteriormente conjugada com a Lex Legum. Isto porque a ordem constitucional instituída em outubro de 1988 refere-se à ação popular em seu art. 5º, LXXIII, tendo encampado, em seus aspectos gerais, o diploma legislativo de 1965. Desde sua entrada em nosso ordenamento jurídico até hoje, duas de suas linhas estruturais permanecem incólumes: a legitimidade ativa (o cidadão) e a finalidade (a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público).

Notável alteração, entretanto, ocorreu com a introdução, no § 1º do art. 1º da LAP, do conceito de patrimônio público, pela Lei 6.513/77, com o que se chegou ao contorno atual da tutela jurisdicional, pelo cidadão, de interesses não pertencentes ao patrimônio jurídico próprio de qualquer pessoa, pública ou privada. Na verdade, endossando esta tese ao conferir legitimidade ativa para propor ação popular a “qualquer cidadão”, a Carta da República consagrou, sob um enfoque, a defesa coletiva de interesses de natureza transindividual.

Sob outro enfoque, a Carta da República consignou a possibilidade de controle dos atos administrativos por pessoa física portadora de título de eleitor (art. 1º, § 3º da Lei 4.717/65). Em qualquer dos casos, o ordenamento jurídico atual confere legitimidade extraordinária ao cidadão para manejo da ação popular, conforme permissivo da parte final do art. 6º do CPC.

Pode-se dizer que o cidadão propõe ação popular em nome próprio para defesa de interesses de todos e de cada um dos co-cidadãos (inclusive seu próprio interesse), sendo a natureza transindividual dos mencionados interesses marca característica daquela ação desde suas raízes romanas. Seja quando o objeto da ação é a proteção do meio ambiente ou do patrimônio histórico e cultural (direitos tipicamente difusos), seja quando se almeja anular atos lesivos ao patrimônio público, o cidadão atua como substituto processual, mercê dos interesses tipicamente transindividuais tutelados.

Quanto aos fins da ação popular, Meirelles (1998) leciona que se trata de ação constitucional tendente à correção dos atos administrativos, pois todo cidadão tem direito subjetivo ao governo honesto. Disto resulta que a tutela pleiteada abarca direitos de jaez cívico-administrativo, justificando-se assim a exigência de que a parte ativa seja eleitor, como também para intervir na qualidade de litisconsorte ou assistente da parte autora ou, em último caso, para prosseguir na demanda se dela desinteressar-se o autor originário (art. 6º, § 5º).

Quanto ao escopo, a ação popular tem natureza primordialmente constitutivo-negativa, eis que se presta à declaração de nulidade do ato administrativo. Neste sentido também se pronuncia Hely Lopes Meirelles (1998).

Embora admita provimentos de natureza preventiva e condenatória e, eventualmente, cautelar e antecipatória, a ação popular tem, pois, natureza constitutivo-negativa e aparta-se, neste particular, da ação civil pública, que admite qualquer forma de tutela jurisdicional.

Por fim, a coisa julgada na ação popular regula-se pelo art. 18 da LAP.

Faz-se necessário, diante da possibilidade de renovação da ação, distinguir entre a) sentença que julga procedente o pedido; b) sentença que julga improcedente o pedido por falta de fundamento e c) sentença improcedente por deficiência de provas. Nos dois primeiros casos, há resolução de mérito e, por ser definitiva, a sentença tem eficácia de coisa julgada, oponível erga omnes.

Já no último caso, a sentença não resolveu o mérito e, por isso, não terá eficácia de coisa julgada. Apenas o julgamento de deficiência da prova tornou-se imutável.

Estas são, em linhas gerais, as características da ação civil pública e da ação popular - instrumentos processuais cabíveis para a tutela coletiva da livre concorrência, consoante se verá adiante.

2.2 Tutela Coletiva da Livre Concorrência

 

Em que pese a Lei 8.884/94 tenha como enfoque central a proteção da livre concorrência no âmbito administrativo, através dos controles repressivo e estrutural perante o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE), o legislador ordinário, na esteira da evolução doutrinária iniciada por Cappelletti e Garth, modificou, em 1994, a letra “b” do inciso V do art. 5º da LACP, consoante supra mencionado. Além deste dispositivo alterado, a preocupação com a tutela coletiva da livre concorrência (art. 29 da Lei 8.884/94) debutou na mesma data da publicação da referida lei.

Certo é que, para a defesa em face de condutas anticoncorrenciais, enquanto materializadora do princípio constitucional da livre concorrência, a provocação do Poder Judiciário faz-se sentir em pelo menos quatro dimensões:

1.    Para a execução de multas, o CADE precisa propor ação judicial;

2.    O administrado discorda de sanção imposta pelo CADE, procurando provimento ora mandamental (obrigação de fazer ou de não fazer), ora condenatório (danos materiais ou morais);

3.    Para a defesa da livre concorrência, cabível a ação civil pública, eis que se trata de interesse difuso e

4.    Para a tutela de direitos individuais homogêneos, cabível a ação coletiva a que se refere a Lei 8.078/90.

Não se pretende com este trabalho discorrer sobre as lides individuais, já que refogem do escopo do mesmo. Entretanto, a tímida concessão do legislador ordinário de 1994 aos aspectos processuais da defesa coletiva contra infrações à ordem econômica permite aprofundar a pesquisa acerca da tutela, nesta seara, dos interesses difusos e coletivos.

Em alentado artigo de periódico, o Conselheiro do CADE Roberto Pfeiffer (2004) sustenta que a livre concorrência pode ser tutelada coletivamente. Para tanto, a efetividade processual é garantia constitucional a ser concretizada em cada lide que combata atos anticoncorrenciais.

Continua asseverando que o § único do art. 1º da Lei 8.884/94 confere à coletividade a titularidade dos bens jurídicos correlacionados à proteção antitruste. Via de conseqüência, é a sociedade, como um todo, e cada um de seus membros direta ou indiretamente beneficiados pela aludida proteção, que titulariza as ações coletivas às quais se refere o art. 29 da Lei 8.884/94.

Em verdade, não existe vínculo jurídico entre os membros da sociedade, mas são circunstâncias de fato que os ligam: se uma cadeia produtiva (e.g. a cadeia iniciada pela extração e processamento de minério de ferro) é afetada por uma conduta anticoncorrencial, não só o consumidor direto do produto (siderúrgicas, no exemplo dado) disporá de menos produtos, a preços mais altos. Também o(s) consumidor(es) indireto(s) (no exemplo, fábricas de automóveis e o condutor do veículo) será(ao) afetados sem que entre eles haja qualquer liame jurídico.

Noutras palavras, o poder de escolha do consumidor final ficará prejudicado se os instrumentos processuais coletivos, que são uma face da proteção da livre concorrência, não forem adequados e abrangentes o suficiente.

Disto conclui o eminente Conselheiro Pfeiffer que a livre concorrência consubstancia, também, interesse difuso, muito porque a própria Lei 8.884/94 prevê a aplicação subsidiária das Leis 7.347/85 e 8.078/90 (art. 83).

Não são poucos os exemplos trazidos à tona pela doutrina especializada. Para se ater ao caso tradicional de violação às regras e princípios do Direito Antitruste, cite-se a cláusula de exclusividade constante de c


Publicado em 20/03/2010 23:05:05.